张 慧

【案情】

2015年8月,雷某因拖欠多人借款200余万元无力偿还,便邀约黄某徐某为其策划向社会公众非法集资,并将自己资不抵债的情况告知了黄某和徐某。雷某同意支付集资款的45%作为黄某徐某的提成报酬。黄某徐某策划了虚假宣传资料,夸大宣传雷某的经济实力企业发展前景,邀约多人向不特定多数人发放宣传资料,以月息2%高额回报,每月支付利息到期归还本金为诱饵鼓动吸引投资者投资。2015年10月至2016年8月,雷某以签订借款合同出具借据的方式,非法集资206.27万元。陈某不明知雷某资不抵债的情况,受雷某的邀约,为了谋取每1万元投资提成200元至500元的利益,帮助雷某宣传鼓动不特定人投资,参与非法集资120.83万元。

雷某明知自己欠多人债务无力偿还,黄某徐某明知雷某对外欠债没有偿还能力,三人共同策划向不特定公众虚假宣传雷某经济实力强,骗取不特定公众投资,并约定45%的提成给徐某黄某,三人均具有非法占有集资款的主观故意,构成集资诈骗罪。陈某不明知雷某资不抵债的情况,只是为了获取小额提成而帮助雷某宣传集资,不具有非法占有的目的,构成非法吸收公众存款罪。

【分歧】

雷某犯集资诈骗罪与陈某犯非法吸收公众存款罪,是否构成共同犯罪,能否统一划分主从犯?

第一种观点认为,不构成共同犯罪,不可以统一划分主从犯。

第二种观点认为,构成共同犯罪,可以统一划分主从犯。

【评析】

笔者同意第二种观点,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪,即本案中的雷某和陈某在非法吸收公众存款罪上重合,在非法吸收公众存款罪限度内成立共同犯罪,在成立共同犯罪的基础上,二人又分别构成非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。

刑法理论上对于共同犯罪的成立存在两种对立观点,即犯罪共同说与行为共同说,犯罪共同说又分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。

完全犯罪共同说认为,共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪,或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如,甲以杀人的故意乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。完全犯罪共同说的部分主张者认为,甲与乙各自触犯不同罪名,不成立共同正犯,只能分别以单独犯论处。完全犯罪共同说一般主张,甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯,但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚。

部分犯罪共同说认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。例如,甲以杀人的故意乙以伤害的故意共同加害于丙时,只在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪,但由于甲有杀人的故意与行为,对甲应认定为故意杀人罪。

行为共同说认为,共同犯罪是指数人共同实施了行为,而不是共同实施特定的犯罪。在“行为”方面不要求共同实施特定的犯罪,只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在“意思联络”方面,也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。

目前,部分犯罪共同说是当前司法实践中的主流观点。二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪,即只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意,便成立共同犯罪,在成立共同犯罪的前提下又存在构成不同罪名的可能性。

部分共同犯罪说更加有利于实践中的处理。讨论是否构成共同犯罪,并不是为了解决共犯人成立什么罪名的问题,而是为了解决对共同导致的结果是否都承担刑事责任的问题。第一种观点虽然严格限定了共同正犯的成立范围,但却没有考虑法益侵害的事实。一方面导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪,另一方面导致刑罚与罪名分离。第二种观点,不考虑共同的犯罪故意,只考虑行为,不符合共同犯罪认定的基本条件。我国刑法第二十五条明确规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同犯罪的认定,前提是有共同的犯罪故意。

部分犯罪共同说的难点在于如何判断两罪之间的重合性质。司法实践中常见的重合性质的情形主要有以下四种:

1.法条竞合的情形下,在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。

2.当两种犯罪所侵犯的同类法益相同,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重,当严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质,能够在重合范围内成立共同犯罪。

3.两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同,但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益,在重合范围内成立共同犯罪。

4.在犯罪性质转化的情况下,如果数人共同实施了转化前的犯罪行为,而其中的部分人实施了转化行为,但他人不知情的,应就转化前的犯罪成立共同犯罪。

(作者单位:重庆市第三中级人民法院)